Информация УФНС РФ по Краснодарскому краю от 28.07.2007 г № Б/Н
Замещение активов как мера восстановления платежеспособности в процедурах банкротства
Новым институтом Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) является замещение активов должника, который так и не получил однозначной оценки в литературе.
Замещение активов должника проводится путем создания на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ. При этом акции вновь созданного акционерного общества включаются в конкурсную массу предприятия-должника и расчет с кредиторами производится за счет реализации этих акций (ст. 115 и 141 Закона о банкротстве, п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Смысл понятия "замещение активов" состоит в том, что в результате должник меняет имущество на акции вновь созданного акционерного общества. В том, что указанные акции могут быть проданы на открытых торгах в целях погашения требований кредиторов, заключается восстановительный характер процедуры.
Основанием для замещения активов должника является решение органа управления, уполномоченного учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок. Данное требование может существенно затруднить применение меры восстановления платежеспособности должника в виде замещения активов, так как не всегда органы управления должника заинтересованы в дальнейшей судьбе предприятия. Кроме того, за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника.
Основной вопрос, с которым сталкивается арбитражный управляющий при проведении замещения активов в процедуре внешнего управления, - это состав имущества должника. В случае создания одного акционерного общества в рамках внешнего управления в его уставный капитал вносится все имущество, в том числе и имущественные права, входящие в состав предприятия-должника и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности. Под имущественным комплексом в соответствии со статьей 132 ГК РФ следует понимать все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.
Однако, как правило, на балансе у большинства российских предприятий числится жилой фонд, социально значимые объекты и огромное количество непринципиальных и неликвидных активов. Реализацию всего вышеуказанного имущества арбитражному управляющему целесообразно предусматривать в плане внешнего управления, представленном собранию кредиторов, а после реализации всех неликвидных активов выносить на собрание кредиторов вопрос о включении в план внешнего управления дополнений о проведении замещения активов должника.
В том случае если органом управления должника принято решение о создании нескольких открытых акционерных обществ, то планом внешнего управления должен быть предусмотрен перечень имущества, предназначенный для осуществления отдельных видов деятельности и вносимый в оплату уставного капитала каждого из создаваемых обществ. При этом величина уставных капиталов создаваемых обществ определяется собранием кредиторов на основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной независимым оценщиком, и с учетом предложений органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника.
В ходе конкурсного производства основанием для проведения замещения активов должника служит решение собрания кредиторов (п. 1. ст. 141 Закона о банкротстве). Это относится к исключительной компетенции собрания кредиторов. Необходимое условие - "за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника" (п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве).
В соответствии с п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве замещение активов должника в ходе конкурсного производства проводится так же, как и в ходе внешнего управления, то есть в порядке и на условиях, определенных п.п. 2 - 6 ст. 115 Закона о банкротстве, что не учитывает особенностей конкурсного производства.
С одной стороны, единственным основанием для проведения замещения активов в ходе конкурсного производства Закон о банкротстве указывает решение собрания кредиторов. С другой - согласно п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя, иных органов управления и собственника имущества должника - унитарного предприятия. Исключение - полномочия органов управления должника, уполномоченных в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении крупных сделок.
Внесение всех активов должника в уставный капитал одного или нескольких открытых акционерных обществ может быть крупной сделкой. Следовательно, в зависимости от стоимости имущества решение об одобрении такой сделки должно приниматься либо членами совета директоров (наблюдательного совета), либо общим собранием акционеров, либо высшими органами управления, собственником отличных от акционерных обществ юридических лиц.
Таким образом, решения собрания кредиторов для проведения замещения активов недостаточно и необходимо еще и решение органов управления должника, уполномоченных в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении крупных сделок. В противном случае сделка по замещению активов должника может быть оспорена.
Неурегулированным остается вопрос с размером уставного капитала создаваемого акционерного общества, положения о передаче в случае создания одного акционерного общества всего имущества должника в уставный капитал вновь создаваемого общества на замещение активов в ходе конкурсного производства не распространяются. В связи с этим на практике возникает вопрос о том, кем должен быть утвержден список имущества, передаваемого в новое акционерное общество. В абз. 2 п. 3 ст. 115 Закона о банкротстве для внешнего управления указано, что величина уставного капитала создаваемого акционерного общества определяется на основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной на основании отчета независимого оценщика с учетом предложений органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника. И как это ни парадоксально, но если следовать требованиям п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве с учетом указанной нормы ст. 126 Закона о банкротстве, то оценщик должен учитывать предложения самого конкурсного управляющего, так как последний осуществляет полномочия органов управления должника в ходе конкурсного производства.
Закон о банкротстве не в полной мере регулирует порядок создания акционерных обществ в результате замещения активов предприятия-должника. Неурегулированными остаются вопросы о том, кем утверждается устав, совет директоров и генеральный директор создаваемого общества, каковы правовые последствия размещения акций не в полном объеме. В юридической литературе встречается мнение, что данные вопросы, ввиду отсутствия особых норм в Законе о банкротстве, должны регулироваться законодательством об акционерных обществах и о рынке ценных бумаг.
В ст. 79 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" указано, что в решении об одобрении крупной сделки должно быть указано лицо, являющееся стороной сделки, цена, предмет сделки и иные существенные условия. Следовательно, орган управления должника не сможет принять решение о сделке по передаче имущества в уставный капитал без соответствующих решений о создании акционерного общества, которое и будет второй стороной в сделке. Косвенно это подтверждается п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве. Орган управления должника вправе принимать решение о замещении активов должника; но замещение активов есть процесс создания открытого акционерного общества на базе имущества должника, а не только передача имущества в уставный капитал создаваемого общества. Конкурсные кредиторы заинтересованы в принятии решений, связанных с созданием акционерного общества, поэтому в плане внешнего управления и решении о проведении замещения надлежит указать все мероприятия по созданию акционерного общества на базе имущества должника до реализации акций.
Здесь возникает интересный для практики вопрос: кто вправе обратиться в регистрационный орган с заявлением о регистрации создаваемого акционерного общества? Согласно ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (ред. от 05.02.2007) при госрегистрации юридического лица заявителями могут быть:
- руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени юридического лица;
- учредитель (учредители) юридического лица при его создании;
- руководитель юридического лица, выступающего учредителем регистрируемого юридического лица;
- конкурсный управляющий или руководитель ликвидационной комиссии (ликвидатор) при ликвидации юридического лица;
- иное лицо, действующее на основании полномочия, предусмотренного федеральным законом, или актом специально уполномоченного на то государственного органа, или актом органа местного самоуправления.
Поскольку органы управления акционерным обществом должны избираться учредителями, а от имени должника, который в процедурах замещения активов выступает единственным учредителем, вправе без доверенности действовать только внешний (конкурсный) управляющий, думается, именно ему принадлежит право назначить руководителя. В дальнейшем после продажи акций акционеры вправе будут инициировать общее собрание акционеров по избранию нового органа управления с прекращением полномочий руководителя, назначенного внешним (конкурсным) управляющим. Вместе с тем на этапе создания акционерного общества вопрос о руководителе этого юридического лица имеет принципиальное значение для конкурсных кредиторов. А поскольку замещение активов является ни чем иным, как созданием нового акционерного общества, весь комплекс мероприятий по которому проводится с согласия конкурсных кредиторов, вопрос о назначении руководителя также должен получить одобрение собрания кредиторов.
При этапе регистрации акций созданного акционерного общества следует учитывать, что регистрирующему органу не требуется решение собрания кредиторов. А законодатель полагается на добросовестность арбитражного управляющего.
Необходимо обратить внимание на то, что конкурсные кредиторы не становятся автоматически на сумму долга владельцами акций создаваемого акционерного общества и не могут решать вопрос о распределении акций среди закрытого круга лиц, поскольку такие акции могут быть реализованы только посредством открытых торгов. Учредителем открытого акционерного общества является предприятие-должник, ему принадлежит 100%-ный пакет акций. В п. 44 Постановления Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" прямо указано, что создание акционерных обществ при замещении активов должника совместно с третьими лицами (соучредителями) в данном случае не допускается.
Все акции созданного общества подлежат продаже на открытых торгах. При этом продажа акций должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов. Анализ положений ст. 110, 115 Закона о банкротстве позволяет сделать вывод, что акции открытого акционерного общества, созданного на базе имущества организации-должника, должны быть выставлены на продажу единым пакетом, составляющим 100% уставного капитала открытого акционерного общества. Установленный порядок может заметно снизить привлекательность замещения активов должника как меры по восстановлению платежеспособности, так как на практике маловероятно, что найдется покупатель, желающий приобрести 100%-ный пакет акций.
Продажа акций открытого акционерного общества, созданного на базе имущества предприятия-должника, осуществляется в порядке, установленном положением о продаже акций, разработанным арбитражным управляющим. Кратко этот порядок можно изложить следующим образом: открытые торги - повторные торги - повторные торги со снижением цены на 10% - повторные торги в порядке, установленном собранием или комитетом кредиторов, в том числе посредством публичного предложения (п. 6 и 7 ст. 110 Закона о банкротстве). При этом особое внимание следует уделить начальной цене пакета акций, выставляемого на торги, так как, с одной стороны, установление минимальной цены продажи имущества должника (п. 2, 5 и 7 ст. 110 Закона о банкротстве) позволяет обеспечить наибольшее накопление денежных средств для расчетов с кредиторами и возможный их остаток для продолжения хозяйственной деятельности должника, а с другой стороны - максимально затягивать проведение торгов.
Таким образом, можно сделать вывод, что теоретически замещение активов является эффективной мерой восстановления платежеспособности должника, эта мера позволяет сохранить деятельность предприятия-должника и рассчитаться по долгам с кредиторами. Но говорить о сбалансированности интересов кредиторов и должника в нормах законодательства о несостоятельности (банкротстве) чрезвычайно трудно, так как в Законе о банкротстве прослеживается явная тенденция защиты прав должника, его учредителей (участников) и собственника его имущества.
Государственный налоговый инспектор
отдела урегулирования задолженности
и обеспечения процедур банкротства
УФНС России по Краснодарскому краю
Л.В.ЖУЛЬКОВА